Por Junior Wapichana, Fernanda Wapichana e Luciane Macuxi.
Em 11 de agosto, Dia da Advocacia, é comum falar sobre a importância da profissão, da Justiça e do Estado de Direito. Para a advocacia indígena, porém, a data também representa uma oportunidade para refletir sobre uma atuação que ultrapassa os limites tradicionais da profissão: a defesa dos direitos fundamentais dos povos indígenas, especialmente o direito ao território.
A advocacia indígena ocupa um espaço ainda recente na história do Direito brasileiro. Durante muito tempo, os povos indígenas foram objeto de estudos, decisões e políticas públicas, mas raramente estiveram presentes como sujeitos nos espaços jurídicos e institucionais de decisão. A presença de advogados e advogadas indígenas nesses espaços representa, portanto, uma mudança importante.
Para a advocacia indígena de Roraima, o mês de agosto possui um significado especial. Em 2008, durante o julgamento da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, Joenia Wapichana realizou sustentação oral perante o Supremo Tribunal Federal. Foi a primeira mulher indígena a realizar sustentação oral na Corte.
Naquele julgamento, Joenia defendeu a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, apresentando argumentos jurídicos relacionados à Constituição Federal, aos direitos territoriais indígenas e à proteção da diversidade cultural.
O julgamento da PET 3.388 tornou-se um dos principais precedentes do STF sobre a matéria indígena. Ao reconhecer a constitucionalidade da demarcação contínua da Raposa Serra do Sol, a Corte reafirmou a proteção constitucional conferida aos povos indígenas e ao território tradicionalmente ocupado.
O julgamento também passou a ser utilizado posteriormente em diferentes debates sobre os direitos territoriais indígenas, inclusive nas discussões relacionadas ao chamado marco temporal.
Depois do julgamento da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, outros processos passaram a definir os contornos dos direitos indígenas no Supremo Tribunal Federal. Entre eles está o RE 1.017.365, relacionado ao povo Xokleng e ao Tema 1.031 da repercussão geral, além das ações que discutem a Lei nº 14.701/2023, atualmente em julgamento no STF neste mês de agosto.
Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado a inconstitucionalidade da tese do marco temporal, a disputa jurídica ainda não terminou. Na prática, seus efeitos continuam presentes nos debates sobre demarcação, posse, indenização, retirada de ocupantes e proteção dos territórios indígenas. O julgamento em curso dos embargos é, portanto, fundamental para definir como esses direitos serão efetivamente aplicados.
É importante lembrar que o artigo 231 da Constituição Federal reconhece aos povos indígenas sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, além dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O dispositivo constitucional também estabelece que compete à União demarcar essas terras, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
A Constituição Federal, portanto, não criou o direito territorial indígena. O artigo 231 reconheceu direitos que são originários, anteriores à própria formação do Estado brasileiro. Trata-se de um reconhecimento constitucional de uma relação histórica e tradicional dos povos indígenas com seus territórios, e não da concessão de um direito novo pelo Estado.
Essa compreensão é fundamental para afastar qualquer interpretação que condicione a existência desses direitos a uma data ou circunstância criada posteriormente pelo próprio Estado. O direito territorial indígena decorre da própria condição dos povos indígenas e de sua relação tradicional com seus territórios.
Esse aspecto é fundamental para compreender o debate sobre o marco temporal.
A tese do marco temporal procura estabelecer que somente os povos indígenas que estivessem na posse física de suas terras em 5 de outubro de 1988, ou que comprovassem uma situação de conflito possessório naquela data, poderiam ter reconhecidos seus direitos territoriais.
O problema jurídico é que essa interpretação desconsidera a própria realidade histórica dos povos indígenas.
A ausência física de um povo em determinado território em 5 de outubro de 1988 não significa, necessariamente, ausência de ocupação tradicional. Muitos povos foram expulsos, deslocados ou impedidos de retornar às suas terras em razão de processos históricos de violência, invasão e ocupação.
Por isso, não se pode transformar a consequência de uma violação histórica em requisito para negar um direito constitucional.
Além do artigo 231, a Constituição estabelece, no artigo 232, que os povos indígenas, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses.
Essa previsão constitucional é especialmente importante para a advocacia indígena. Não se trata apenas de permitir que indígenas tenham acesso ao Judiciário. Trata-se de reconhecer os povos indígenas como sujeitos de direitos, com legitimidade para participar diretamente da defesa de seus próprios interesses.
Nossa atuação é técnica. Estudamos processos, Constituição, legislação, jurisprudência, tratados internacionais e decisões judiciais. Participamos de audiências, sustentamos oralmente, produzimos manifestações e acompanhamos processos administrativos e judiciais.
Mas a advocacia indígena também possui uma dimensão própria.
Quando defendemos um território indígena, estamos diante de um direito que possui dimensão coletiva, cultural e constitucional. A terra não representa apenas um bem material ou econômico. Por isso, a defesa dos direitos territoriais indígenas não pode ser reduzida a uma discussão exclusivamente possessória ou patrimonial. É uma questão constitucional.
Estamos em Brasília, acompanhando os julgamentos, dialogando com instituições e apresentando argumentos jurídicos. Mas também estamos nos territórios, acompanhando as comunidades e compreendendo como essas decisões podem afetar diretamente a vida dos povos indígenas.
Essa talvez seja uma das características mais importantes da advocacia indígena: conhecer o Direito sem perder de vista a realidade sobre a qual o Direito será aplicado.
Existe, naturalmente, uma dimensão emocional. É difícil olhar apenas tecnicamente para um processo quando o objeto da discussão envolve o território de nossos povos, a história de nossos antepassados e o futuro de nossas crianças.
Mas a emoção não substitui o argumento jurídico. Ela nos lembra por que estamos ali.
Nossa função é transformar essa realidade em argumentos jurídicos capazes de demonstrar ao Judiciário que os direitos indígenas possuem proteção constitucional e que sua interpretação deve respeitar a Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos e a realidade histórica dos povos indígenas.
Por isso, a advocacia indígena é também uma forma de resistência institucional. Resistir, nesse caso, não significa rejeitar o Direito. Ao contrário: significa ocupar o Direito, conhecer seus instrumentos e utilizá-los para garantir a efetividade da Constituição.
Da sustentação oral de Joenia Wapichana no julgamento da Raposa Serra do Sol aos atuais debates no Supremo Tribunal Federal, existe uma mesma trajetória: a luta para que os direitos indígenas deixem de ser apenas reconhecidos no texto constitucional e sejam efetivamente respeitados.
Neste Dia da Advocacia, celebrar a advocacia indígena é reconhecer essa trajetória de resistência.
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